There are few areas of public policy in the Western world where there is as much turbulence as in family law. Often the disputes are seen in terms of an endless war between the genders. Reviewing developments over the last 30 years in North America, Europe and Australasia, Patrick Parkinson argues that, rather than just being about gender, the conflicts in family law derive from the breakdown of the model on which divorce reform was predicated in the late 1960s and early 1970s. Experience has shown that although marriage may be freely dissoluble, parenthood is not. Dealing with the most difficult issues in family law, this book charts a path for law reform that recognizes that the family endures despite the separation of parents, while allowing room for people to make a fresh start and prioritizing the safety of all concerned when making decisions about parenting after separation.

L'évolution des rapports entre l'enfant et ses parents fait apparaître deux angles d'approche de l'exercice de l'autorité parentale. Le premier intéresse l'analyse de l'organisation de la relation entre l'enfant et chacun de ses parents et entre ces derniers à l'égard de l'enfant. Le second s'attache à l'étude de l'intervention de la société et de l'Etat dans l'exercice de leur autorité par les parents. Le Code civil prévoit deux modalités de l'exercice de l'autorité parentale : l'exercice en commun et l'exercice unilatéral. Chacune obéit à des règles de fonctionnement qui lui sont propres et dont l'analyse révèle certains écueils. Le législateur devrait donc tenir compte de ces écueils lorsqu'il détermine le domaine d'application de chacune de ces modalités. Malheureusement, le choix entre l'exercice unilatéral et l'exercice en commun s'effectue au mépris de l'écueil de ce dernier. Or cette incohérence, dont la loi du 4 mars 2002 constitue la dernière illustration, est dangereuse pour l'enfant. L'exercice de l'autorité parentale doit également être envisagé sous un angle extérieur à la relation parentale. On constate alors que la mesure de l'entrave portée à cet exercice n'est pas toujours bien appréhendée. D'une part, l'étude des manifestations de ces entraves révèle une différence certaine entre la théorie et la pratique. D'autre part, l'analyse du contentieux des entraves fait apparaître la dimension internationale de la matière étudiée. L'augmentation des remises en cause du système français d'entrave à l'exercice de l'autorité parentale sur le fondement de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Convention de New-York a poussé le législateur à rechercher à tout prix la conformité de notre droit à ces conventions. Or, il n'est pas sûr que l'enfant sortira gagnant de cette remise en cause.

Pendant de nombreuses années, la puissance paternelle donnait au père les pleins pouvoirs sur sa famille, femme et enfants, ces derniers étaient considérés comme incapables. La loi du 4 juin 1970 va supprimer la notion de puissance paternelle et consacrer l’autorité parentale comme le mode normal de gestion de la personne de l’enfant et de ses biens par les deux parents, père et mère. En près de trente ans, quatre lois vont être votées en matière d’autorité parentale, toujours dans le but de mettre plus d’égalité dans les relations entre les différents membres de la famille et les différentes familles entre elles. La loi du 4 mars 2002 va consacrer le principe de coparentalité afin de permettre aux parents d'élever leurs enfants ensemble au delà de la séparation de ces derniers. Ce principe se trouve conforter par la mise en place de la résidence alternée, qui permet aux parents de s'investir pleinement auprès de l'enfant. La loi de 2002 qui a privilégié les parents biologiques a fait abstraction des personnes intervenant quotidiennement dans la vie de l'enfant, tel le beau parent. Les familles recomposées augmentent et le législateur n'aura bientôt plus d'autre choix que de se déterminer sur le statut du beau parent dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

L'avènement de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant adoptée le 20 novembre 1989 et la reconnaissance d'une certaine autonomie de l'enfant par le biais de son droit à la participation provoque un changement des relations entre l'enfant et ses parents ainsi qu'entre l'enfant sa famille et l'Etat. Réexaminer les rapports entre l'enfant et sa familIe, et directement entre l'enfant et la société est le défi inexprimé de la Convention. Il s'agit de rechercher le meilleur équilibre entre les droits et responsabilités des parents, les droits de l'enfant, et l'obligation qui incombe à l'Etat de protéger l'enfant. L'enfant n'est plus seulement un être à protéger, il a des droits. Il s'agit de présenter les domaines dans lesquels l'autonomie nouvelle accordée à l'enfant le conduit à prendre la mesure d'une responsabilité civile et civique pour lui-même. La recherche de l'équilibre entre les principes d'autonomie et de protection sous tend l'action menée en faveur des droits de l'enfant. Une plus grande reconnaissance des droits de l'enfant ne remet pas en cause le rôle premier des parents dans l'éducation de l'enfant et le principe d'autorité parentale qui en découle. Il ne s'agit pas d'opposer droits de l'enfant et autorité parentale mais de rechercher une harmonisation des droits et devoirs de chacun alors même que l'évolution de la famille demande une adaptation du droit (droit de l'enfant à être élevé par ses deux parents quelque soit la situation juridique et prise en compte de la progession des recompositions familiales). L'Etat dans cette assistance aux fonctions éducatives parentales intervient principalement dans deux domaines essentiels à la vie de l'enfant : l'éducation scolaire et la justice qui intervient comme régulateur des relations familiales. Il a le devoir de fournir à chaque enfant de façon égale l'instruction nécessaire à sa future vie d'adulte. De la même façon, il doit assurer le respect des droits de l'enfant confronté à la justice, le plus souvent dans le cadre de l'organisation des modalités d'exercice de l'autorité parentale à la suite d'une procédure de divorce ou de séparation ou dans celui de l'assistance éducative. Dans ce cadre, la place de l'enfant doit être garantie par la reconnaissance de son droit à être entendu dans toute instance le concernant.

Ce travail propose une réflexion autour du projet de modification de la loi sur l'attribution de l'autorité parentale lors de divorce, à la lumière des droits de l'enfant. Selon la législation actuelle, l'autorité parentale revient en cas de divorce à l'un des parents, en général la mère. Ce dispositif génère des insatisfactions, principalement chez certains pères qui se sentent dépossédés d'une partie de leur capacité de décision à l'égard de l'enfant, entraînant souvent leur désinvestissement. Un nouveau projet de loi - instituant la poursuite automatique de l'autorité parentale conjointe après divorce - est en cours d'adoption par les autorités suisses. Si cette révision peut être vue comme une avancée notable dans la reconnaissance sociale du statut de père, se pose la question de savoir si, dans une société encore fortement adultocentrée, l'enfant a réellement été considéré comme un sujet de droits ou uniquement comme un " bien " que se disputent les parents. En s'appuyant sur des éléments sociohistoriques, ainsi que sur les prises de postions des divers acteurs mobilisés, ce travail reconstitue le cheminement ayant conduit à ce projet de loi. La réflexion menée autour de la notion de " l'intérêt de l'enfant " semble avoir été reléguée au second plan par rapport à la volonté de mettre juridiquement à égalité les père et mère lors de divorce.